1. Introdução à Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) e as Modalidades de Licitação

A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, conhecida como a Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), representa um novo microssistema normativo para as contratações públicas brasileiras. Sua promulgação visou modernizar o sistema, priorizando a integridade, a governança e o planejamento como fundamentos para uma Administração Pública mais eficiente e gerencial.

Diferentemente do regime anterior, a NLLC não define as modalidades de licitação com base no valor estimado da contratação, mas sim pela natureza do objeto. O valor passa a ser considerado, por exemplo, na dispensa de licitação.

As modalidades de licitação previstas na Lei nº 14.133/2021 são:

• Pregão

• Concorrência

• Concurso

• Leilão

• Diálogo Competitivo

É importante notar que as modalidades de Tomada de Preços e Convite foram extintas. Além disso, o Regime Diferenciado de Contratações (RDC), embora não formalmente uma "modalidade" na Lei nº 8.666/93, mas um regime especial de contratação, teve muitos de seus preceitos incorporados ou substituídos pela NLLC, que buscou compilar e aprimorar diversos regramentos anteriores.

2. O Pregão (Eletrônico e Presencial) na Jurisprudência e na Lei 14.133/2021

2.1. Conceito e Caracterização do Pregão

O pregão é a modalidade de licitação obrigatória para a aquisição de bens e serviços comuns. O julgamento das propostas pode ser realizado pelos critérios de menor preço ou maior desconto.

A Lei nº 14.133/2021 estabelece que o pregão segue o rito procedimental comum (Art. 17 da NLLC), que prevê as seguintes fases: preparatória, de apresentação de propostas e lances, de julgamento, de habilitação, recursal e de homologação.

Uma mudança significativa trazida pela NLLC, e consolidada a partir da experiência do pregão (Lei nº 10.520/2002), é a inversão de fases como regra. Isso significa que, em regra, o julgamento ocorrerá antes da habilitação, envolvendo apenas o licitante provisoriamente vencedor. A habilitação antes do julgamento passa a ser uma exceção, exigindo ato motivado.

Ademais, as licitações serão realizadas preferencialmente na forma eletrônica, sendo a utilização da forma presencial admitida apenas quando motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.

2.2. Análises Críticas e Boas Práticas Extraídas da Jurisprudência (Aplicáveis ao Pregão)

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem sido fundamental para orientar a aplicação das leis de licitação. Mesmo decisões anteriores à NLLC, mas baseadas em princípios que foram incorporados ou reforçados na nova lei, continuam a fornecer valiosas "boas práticas".

• Transparência e Publicidade nos Atos Licitatórios:

    ◦ Caso Prático (Acórdão 489/2024-TCU-Plenário): O TCU identificou deficiência na publicização dos atos relacionados à análise de propostas e ao processo de habilitação em um Pregão Eletrônico. A utilização exclusiva de meios como o SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores) ou submissão de documentos via e-mail, sem a devida comunicação ou acesso aos demais licitantes, comprometeu a transparência e a igualdade de condições. Essa prática desatende o Art. 165, inciso I, da Lei 14.133/2021 e a jurisprudência que exige completa publicidade e acesso irrestrito aos documentos de habilitação por todos os participantes.

    ◦ Análise Crítica e Boa Prática: A NLLC reforça a publicidade como princípio basilar, determinando a divulgação centralizada e obrigatória dos atos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). A boa prática é garantir que todas as informações e documentos do processo sejam acessíveis a todos os licitantes de forma equânime e por meio de plataformas oficiais, evitando o uso de canais que restrinjam o acesso e minem a confiança no certame.

• Motivação Detalhada das Decisões:

    ◦ Caso Prático (Acórdão 1065/2024-TCU-Plenário): O TCU recomendou que, em pregões e demais modalidades, as decisões que desclassifiquem propostas, inabilitem licitantes ou julguem recursos devem ser registradas e motivadas com nível de detalhamento suficiente para a plena compreensão dos interessados. Falhas na desclassificação de licitantes sem exposição detalhada das inadequações identificadas também foram consideradas irregulares (Acórdão 12365/2019-TCU-2ª Câmara).

    ◦ Análise Crítica e Boa Prática: O princípio da motivação na NLLC exige que a Administração motive explicitamente suas decisões, apresentando os "pressupostos de fato e de direito" que as embasaram. Isso garante a segurança jurídica, a transparência e a possibilidade de controle. A boa prática é que os agentes públicos documentem de forma clara, explícita e congruente as razões para cada ato decisório, especialmente aqueles que afetam a participação dos licitantes.

• Exigências do Edital e Competitividade:

    ◦ Caso Prático (Acórdão 11128/2017-TCU-Primeira Câmara): O TCU alertou sobre a importância de estipular, nos editais de pregões, cláusulas que coíbam a apresentação de propostas sem detalhamento do objeto ou que utilizem expressões vagas ("conforme as especificações do edital").

    ◦ Caso Prático (Acórdão 711/2021-TCU-Primeira Câmara): A fixação de um intervalo mínimo de diferença de percentuais entre os lances (ex: 1%) em pregão eletrônico foi considerada irregular, pois impede a oferta de descontos inferiores a esse limite e, assim, não assegura a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.

    ◦ Análise Crítica e Boa Prática: A definição precisa e suficiente do objeto licitado é uma regra indispensável para a competição e a igualdade entre os licitantes (Súmula TCU 177). A descrição detalhada do objeto no Termo de Referência ou Projeto Básico é crucial para a qualidade da contratação. Exigências que restrinjam indevidamente a competitividade ou a economicidade são vedadas pelo princípio da competitividade. A boa prática é elaborar editais com redação clara e objetiva, definir os critérios de aceitabilidade de preços unitários e globais, e evitar barreiras desnecessárias à participação ou à oferta de preços mais vantajosos.

• Recursos Administrativos no Pregão:

    ◦ Caso Prático (Acórdão 655/2021-TCU-Plenário): O TCU considerou indevida a recusa de intenções de recurso sem que o juízo de admissibilidade avaliasse apenas a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação). Denegações baseadas em exame prévio do mérito do recurso configuram irregularidade e afrontam a legislação.

    ◦ Análise Crítica e Boa Prática: A fase recursal é um direito fundamental, previsto também na NLLC. Os recursos administrativos possuem efeito suspensivo até a decisão final da autoridade competente. A boa prática exige que o pregoeiro ou a autoridade superior se atenha aos requisitos formais e processuais na análise da admissibilidade recursal, garantindo o contraditório e a ampla defesa.

3. O Regime Diferenciado de Contratações (RDC) e sua Relação com a NLLC

3.1. Conceito e Transição para a NLLC

O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), instituído pela Lei nº 12.462/2011, foi um regime jurídico especial criado para promover celeridade e eficiência em contratações específicas, como as relacionadas às obras da Copa do Mundo e Olimpíadas. Embora muitas vezes referido como uma "modalidade", era um conjunto de regras que podiam ser aplicadas a diversas formas de aquisição.

A NLLC (Lei nº 14.133/2021) veio para consolidar a legislação de licitações, revogando a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os dispositivos do RDC que tratavam de licitações e contratos. Isso significa que, a partir da vigência plena da NLLC, o RDC não é mais aplicado como regime autônomo, exceto para contratos assinados antes da entrada em vigor da nova lei.

Muitas das inovações e do dinamismo buscados pelo RDC foram incorporados e aprimorados pela NLLC. Isso inclui a preferência pela inversão de fases no rito do pregão e da concorrência (julgamento antes da habilitação), bem como a ampliação dos critérios de julgamento, que agora incluem o "maior desconto" e o "melhor técnica ou conteúdo artístico", critérios que já eram presentes na lógica do RDC ou em outras normas antes da NLLC.

A NLLC também manteve a possibilidade da Contratação Integrada e Semi-integrada (regimes de execução de obras e serviços de engenharia), que foram introduzidas pelo RDC. Nesses regimes, a Administração pode dispensar a elaboração de projeto básico, exigindo apenas um anteprojeto, sendo a responsabilidade pelo projeto executivo do contratado.

3.2. Relação com a NLLC e Princípios Relevantes

Embora as fontes não apresentem jurisprudência específica do TCU diretamente sobre o RDC e sua transição para a NLLC, é fundamental entender que a NLLC absorveu e expandiu muitos dos conceitos de governança e planejamento que o RDC já buscava. A nova lei enfatiza ainda mais a gestão de riscos e controles internos como elementos essenciais em todas as fases da contratação.

A preocupação com a eficiência e a vantajosidade para a Administração, que era central no RDC, é um dos objetivos explícitos do processo licitatório na NLLC, buscando a seleção da proposta que gere o resultado mais vantajoso, considerando o ciclo de vida do objeto.

4. Dispositivos da Lei 14.133/2021 e Boas Práticas

A NLLC inovou ao trazer uma abordagem mais estratégica e preventiva para as contratações públicas, com um foco robusto na fase preparatória e na governança.

4.1. Governança e Integridade nas Contratações

• Fundamento Legal: A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, incluindo gestão de riscos e controles internos, para promover um ambiente íntegro e confiável. Isso deve assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias.

• Princípios Reforçados: Além dos princípios constitucionais (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência), a NLLC lista expressamente o planejamento, a transparência, a eficácia, a segregação de funções, a motivação, a vinculação ao edital, o julgamento objetivo, a segurança jurídica, a razoabilidade, a competitividade, a celeridade e a economicidade.

• Segregação de Funções: A Lei 14.133/2021 reitera a necessidade de divisão de responsabilidades entre diferentes agentes públicos, a fim de reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes.

    ◦ Boa Prática (Acórdão 2829/2015-TCU-Plenário): A segregação de funções, como princípio básico de controle interno, deve possibilitar o controle das etapas do processo de pregão por setores distintos e impedir que a mesma pessoa seja responsável por mais de uma atividade sensível ao mesmo tempo.

• Conflito de Interesses: A NLLC aborda diretamente o gerenciamento de conflitos de interesses, proibindo, por exemplo, a participação na licitação ou execução do contrato de agentes públicos com vínculos familiares ou comerciais com licitantes habituais.

    ◦ Boa Prática (Acórdão 7428/2019-TCU-Segunda Câmara): É fundamental evitar a contratação de empresas de parentes ou cônjuge de gestor público envolvido na licitação, pois isso configura manifesto conflito de interesses e viola os princípios da moralidade e impessoalidade. Empresas com os mesmos proprietários-parentes afastam a real disputa, comprometendo a competitividade (Acórdão 775/2011-TCU-Plenário).

• Programa de Integridade (Compliance): Para contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (acima de R$ 228.833.309,04), o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor.

    ◦ Boa Prática: Além da obrigatoriedade para grandes vultos, a adoção de programas de integridade pode ser incentivada em outras contratações como uma boa prática. A NLLC prevê que a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pode ser um critério de desempate e ser considerada na aplicação de sanções.

4.2. Fase Preparatória e Planejamento da Contratação

A NLLC dedicou um foco significativo à fase preparatória, caracterizada pelo planejamento, que deve ser compatível com o Plano de Contratações Anual (PCA) e as leis orçamentárias.

• Estudo Técnico Preliminar (ETP): É o documento que constitui a primeira etapa do planejamento, caracterizando o interesse público e a melhor solução, servindo de base para o Termo de Referência ou Projeto Básico. Deve evidenciar o problema a ser resolvido e a viabilidade técnica e econômica da contratação.

    ◦ Boa Prática (Acórdão 2432/2021-TCU-Segunda Câmara): A instituição de Equipe de Planejamento da Contratação e a elaboração do ETP são requisitos prévios indispensáveis, sob pena de nulidade do processo licitatório. O ETP deve conter justificativas para todas as exigências do edital e TR, evitando termos vagos ou subjetivos. A análise de mercado e o levantamento de fornecedores devem ser realizados.

• Gerenciamento de Riscos: A NLLC tornou obrigatória a análise de riscos nos processos de contratação, desde o planejamento até a execução.

    ◦ Boa Prática: Constituir um Comitê de Riscos e Controles das Contratações (CRC) para gerenciar riscos comuns à área. Documentar o gerenciamento no Mapa de Riscos da Contratação e em uma Declaração de Análise de Riscos. A gestão de riscos deve ser contínua e integrada ao ciclo de vida das contratações.

• Termo de Referência (TR) / Projeto Básico (PB): Documentos que definem o objeto, a fundamentação da contratação, requisitos, modelo de execução e gestão do contrato, e critérios de seleção do fornecedor.

    ◦ Boa Prática (Súmula 177/TCU): A definição precisa e suficiente do objeto licitado é indispensável para a competição e igualdade. O detalhamento das atividades e especificações é crucial para evitar lacunas e garantir a qualidade.

    ◦ Análise Crítica (Acórdão 1033/2019-TCU-Plenário): A aceitação de equipamento diferente do proposto no TR e com características técnicas inferiores viola os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia.

• Edital: É a "lei interna" da licitação. Deve conter todas as regras relativas ao objeto, convocação, julgamento, habilitação, recursos, penalidades, fiscalização, gestão do contrato, entrega do objeto e condições de pagamento.

    ◦ Boa Prática: A redação do edital deve ser clara e objetiva. A NLLC exige a motivação circunstanciada das condições do edital, incluindo exigências de qualificação e critérios de julgamento. O orçamento estimado deve constar em planilhas detalhadas. Alterações no edital que possam afetar as propostas exigem republicação e reabertura de prazos. Os esclarecimentos prestados pela Administração durante o certame têm natureza vinculante.

    ◦ Análise Crítica (Acórdão 2032/2021-TCU-Plenário): Alterações em cláusulas editalícias que afetam a formulação das propostas, sem a devida republicação do edital e reabertura dos prazos, ofendem a publicidade, a vinculação ao instrumento convocatório e a isonomia.

4.3. Critérios de Julgamento

A NLLC oferece uma gama mais ampla de critérios de julgamento, buscando a proposta mais vantajosa:

• Menor preço

• Maior desconto

• Melhor técnica ou conteúdo artístico (novo, sem considerar preço)

• Técnica e preço

• Maior lance (exclusivo para leilão)

• Maior retorno econômico (para contratos de eficiência)

    ◦ Boa Prática: O julgamento deve ser objetivo, com critérios bem definidos no edital para reduzir a subjetividade. As avaliações de propostas técnicas devem ser fundamentadas adequadamente em relatório circunstanciado.

5. Reflexões Práticas e Desafios para a Implementação

A transição para a Lei nº 14.133/2021 não é isenta de desafios, especialmente para órgãos públicos com estruturas de contratações mais frágeis, como pequenos municípios. No entanto, a nova lei oferece inúmeros atributos que favorecem a dinamicidade dos procedimentos e a busca pela melhor proposta.

• Necessidade de Capacitação e Profissionalização: A NLLC enfatiza a profissionalização dos agentes públicos envolvidos nas contratações, como o Agente de Contratação, exigindo compatibilidade de atribuições, formação e certificação profissional. As Escolas de Governo e de Contas (como o TCESP e o TCU) têm um papel fundamental na promoção dessa capacitação.

• Cultura de Planejamento e Governança: É imperativo que os gestores públicos tratem as contratações como ações estratégicas, e não apenas operacionais. Isso implica em investir na área de contratações, na implementação de governança e planejamento robustos na fase interna, o que é a "pedra fundamental" para a eficiência do processo licitatório. Todas as contratações, inclusive as diretas e adesões a atas de registro de preços, devem ser precedidas de planejamento adequado.

• Virtualização dos Processos: A preferência pela forma eletrônica nas licitações busca modernizar o sistema, tornando o presencial uma exceção que exige motivação e registro em áudio e vídeo. Essa virtualização contribui para a transparência e celeridade.

• Fortalecimento dos Controles Internos e Externos: A NLLC estabelece as três linhas de defesa para o controle das contratações públicas: servidores e agentes de licitação (1ª linha), unidades de assessoramento jurídico e controle interno (2ª linha), e órgão central de controle interno e tribunais de contas (3ª linha). A análise jurídica preventiva ao final da fase preparatória é crucial para o controle de legalidade.

• Mitigação de Riscos e Integridade: A gestão contínua de riscos e o controle preventivo, inclusive com o uso de tecnologia da informação, são mandatórios. A promoção de um ambiente íntegro e a exigência de programas de integridade visam reduzir fraudes e atos antiéticos.

• Impacto nas Políticas Públicas: Comprar e contratar bem são a origem de bons resultados, levando a preços justos, produtos e serviços de qualidade e no prazo adequado. Isso é essencial para o sucesso das políticas públicas e para a qualidade de vida dos cidadãos.

A apropriação e a aplicação das possibilidades oferecidas pela NLLC exigem um investimento contínuo dos gestores públicos. Enfrentar os obstáculos e buscar soluções desde cedo permitirá o aperfeiçoamento do sistema de compras e contratações públicas, refletindo positivamente na atuação estatal e na eficácia das políticas públicas.

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