Esta aula tem como objetivo aprofundar a compreensão sobre as figuras do Fiscal e do Gestor de Contrato na Administração Pública, à luz da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC), explorando suas definições, atribuições, responsabilidades e a importância de sua atuação integrada para a governança das contratações públicas.

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1. Fiscal de Contrato: Definição, Atribuições e Tipos de Fiscalização

1.1. Definição do Fiscal de Contrato

O Fiscal de Contrato é o agente público, representante da Administração, especialmente designado para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato. Sua designação deve seguir os requisitos estabelecidos no Art. 7º da Lei nº 14.133/2021. As regras relativas à atuação dos fiscais e gestores de contratos são definidas em regulamento.

1.2. Atribuições Essenciais do Fiscal

As atribuições do fiscal são focadas na monitorização direta do objeto contratual e no cumprimento das obrigações, conforme detalhado no modelo de gestão do contrato previsto no Termo de Referência (TR). Entre suas funções primordiais estão:

• Anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização de faltas ou defeitos observados.

• Informar seus superiores, em tempo hábil, sobre situações que demandem decisão ou providência que ultrapasse sua competência.

• Executar ações de fiscalização do cumprimento do objeto em sentido estrito e das obrigações correlatas.

• Atuar como a primeira linha de defesa na gestão de riscos.

1.3. Tipos de Fiscalização

A Nova Lei de Licitações, em regulamentos específicos, pode prever a distinção de papéis na fiscalização. O decreto estadual (Decreto nº 68.220, mencionado nos excertos) prevê três tipos de fiscalização:

• Fiscalização Técnica: O coração da fiscalização. Analisa a qualidade, o tempo e a quantidade da execução do objeto contratado. É responsável por verificar a conformidade técnica dos bens ou serviços entregues com as especificações contratuais.

• Fiscalização Administrativa: Lida com aspectos que se confundem com a gestão de mão de obra em contratos continuados, verificando o adimplemento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias. Também cuida de revisões, reajustes, repactuações e prazos para prorrogação do contrato.

• Fiscalização Setorial: Aplicável em contratos executados de forma desconcentrada ou descentralizada, em múltiplos locais ou prédios. Permite ter mais de um fiscal, dependendo do anexo ou da estrutura do contrato.

É importante ressaltar que, embora existam esses papéis distintos, nada obsta que uma única pessoa seja designada para exercer as funções de fiscal técnico e administrativo, especialmente em contratos menos complexos ou em órgãos com estrutura reduzida. São papéis que podem ser congregados.

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2. Responsabilidades e Limites de Atuação do Fiscal

2.1. Responsabilidades do Fiscal

A Lei nº 14.133/2021 confere ao fiscal responsabilidades claras e exige proatividade:

• Responsabilidade individual pelos atos praticados.

• Registro de ocorrências: O fiscal deve registrar todas as falhas ou defeitos observados e determinar as medidas para regularização.

• Comunicação aos superiores: É dever do fiscal informar a seus superiores sobre situações que excedam sua competência ou demandem decisões de maior instância, em tempo hábil.

• Não se eximir de responsabilidade com apoio de terceiros: Mesmo que haja contratação de terceiros para assistir e subsidiar o fiscal com informações, o fiscal não se exime de sua responsabilidade, nos limites das informações recebidas. A empresa ou profissional terceirizado assume responsabilidade civil objetiva, mas não pode exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato. A Administração não pode terceirizar o papel de fiscal.

2.2. Limites de Atuação e a Segregação de Funções

A atuação do fiscal é balizada pelo princípio da segregação de funções, que é uma medida de gestão de riscos.

• Princípio da segregação de funções: A lei veda a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, a fim de reduzir a possibilidade de ocultação de erros e ocorrência de fraudes.

• Adaptação do princípio: A segregação de funções pode ser adequada à realidade do órgão e à complexidade e valor do objeto contratado. Em licitações de menor risco ou complexidade, a flexibilização da segregação pode ser admitida, desde que não comprometa os controles preventivos.

• Qualificação e designação: O fiscal deve ser, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração. Essa preferência visa garantir a estabilidade do agente e protegê-lo de pressões indevidas, reduzindo vulnerabilidades. Em caráter excepcional e justificado, pode-se admitir o exercício da função por ocupante de cargo em comissão, de forma temporária.

• Vedações: O fiscal não pode ser cônjuge, companheiro ou ter vínculos de parentesco (até terceiro grau), ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil com licitantes ou contratados habituais da Administração.

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3. Gestor de Contrato: Atribuições e Diferenças em Relação ao Fiscal

3.1. Definição e Atribuições do Gestor de Contrato

O Gestor de Contrato é o agente público responsável pela coordenação das atividades de fiscalização e pelo acompanhamento gerencial do contrato. Suas atribuições são mais abrangentes e de caráter estratégico e administrativo em relação à execução contratual:

• Coordenação da Fiscalização: O gestor coordena os atos de fiscalização técnica e administrativa, garantindo que as ações dos fiscais estejam alinhadas e sejam efetivas. Ele é responsável pelos resultados da gestão e da fiscalização.

• Suporte à Instrução Processual: Presta suporte à instrução processual, atuando em processos como reequilíbrio econômico-financeiro e outras questões que demandem formalização e encaminhamento.

• Aspectos Gerenciais: Cuida dos aspectos gerenciais do processo de acompanhamento e fiscalização, executando atribuições inerentes ao controle do contrato, mas residuais às de fiscalização do objeto.

• Modelos de Gestão: Os regulamentos devem definir os modelos de gestão de contrato e os procedimentos para o recebimento provisório e definitivo.

3.2. Diferenças entre Gestor e Fiscal de Contrato

A principal distinção entre o gestor e o fiscal reside na natureza de suas atuações e na hierarquia de responsabilidades:

• Hierarquia e Coordenação: O gestor coordena as ações do fiscal. Essa relação de coordenação impede que a mesma pessoa acumule as funções de gestor e fiscal do mesmo contrato, a fim de manter a segregação de funções e as linhas de defesa.

• Escopo da Atuação:

    ◦ O fiscal tem uma atuação mais operacional e específica, focada na verificação direta do cumprimento do objeto e das obrigações correlatas.

    ◦ O gestor tem uma atuação mais estratégica e administrativa, focada na coordenação geral, na instrução processual e nos aspectos gerenciais que garantem o bom andamento do contrato como um todo.

• Recebimento do Objeto: O fiscal realiza o recebimento provisório, enquanto o gestor realiza o recebimento definitivo, por exemplo.

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4. Funções Gerenciais: Planejamento, Execução e Monitoramento

A NLLC reforça a importância de uma gestão contratual robusta, dividida em fases interligadas:

4.1. Planejamento

O planejamento é a fase preparatória da licitação e deve ser exaustivo, abordando todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem influenciar a contratação.

• Governança das Contratações: A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações, implementando processos e estruturas, incluindo gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e contratos, visando alcançar objetivos e promover um ambiente íntegro e confiável.

• Elementos do Planejamento:

    ◦ Definição das condições de execução e pagamento, garantias e condições de recebimento.

    ◦ Elaboração de minuta de contrato, quando necessária.

    ◦ Análise dos riscos que possam comprometer a boa execução contratual.

    ◦ Estudo Técnico Preliminar (ETP): Deve evidenciar o problema a ser resolvido e a melhor solução, contendo os requisitos da contratação, estimativas de quantidades e descrição da solução completa. O ETP também deve indicar a necessidade de capacitação de servidores para fiscalização e gestão contratual.

    ◦ Termo de Referência (TR): Deve conter o modelo de execução do objeto (como o contrato produzirá resultados) e o modelo de gestão do contrato (como a execução será acompanhada e fiscalizada).

• Desafios no Planejamento: Há uma percepção entre fiscais e gestores de que pouco tempo é dedicado ao planejamento e estudos iniciais, resultando em soluções que não são as melhores.

4.2. Execução

A fase de execução é onde o plano é colocado em prática e as obrigações contratuais são cumpridas e fiscalizadas.

• Acompanhamento e Fiscalização: O fiscal registra ocorrências e assegura o cumprimento das cláusulas, enquanto o gestor coordena essas atividades e lida com os aspectos procedimentais.

• Novos Regimes Contratuais: A NLLC introduz novos regimes, como contratação integrada, semi-integrada, e fornecimento e prestação de serviços associado, além dos contratos de eficiência, que remuneram o contratado com base na economia gerada.

• Matriz de Riscos: A gestão de contratos é impactada pela matriz de riscos, que deve prever a alocação de riscos entre as partes.

• Obrigações Sociais: É fundamental monitorar o cumprimento de obrigações como reserva de cargos para pessoas com deficiência, cotas para mulheres vítimas de violência doméstica e egressos do sistema prisional.

• Condições de Pagamento: Novas regras para pagamento, incluindo condicionamento à comprovação de quitação de obrigações trabalhistas e pagamento conforme o fato gerador e em conta vinculada.

4.3. Monitoramento

O monitoramento envolve o acompanhamento contínuo da execução contratual para identificar desvios e garantir o atingimento dos objetivos.

• Avaliação de Desempenho: A NLLC prevê a avaliação da atuação do contratado no cumprimento das obrigações, com emissão de documento comprobatório do desempenho, baseado em indicadores objetivos, que constará no registro cadastral.

• Uso de Sistemas Eletrônicos: Sistemas como o SICAF são cruciais para a checagem de dados de fornecedores e o acompanhamento das contratações. Catálogos de bens e serviços pré-qualificados também devem ser integrados aos sistemas da Administração.

• Comunicação: O gestor deve garantir que as informações relevantes fluam entre os fiscais e a alta administração para tomadas de decisão eficazes.

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5. Responsabilização por Falhas de Gestão

A NLLC endurece as regras de responsabilização, exigindo maior cuidado e profissionalismo dos agentes.

• Falhas de Projeto: Se as alterações contratuais decorrerem de falhas de projeto (especialmente em obras e serviços de engenharia), ensejarão a apuração de responsabilidade do responsável técnico e a adoção de providências para ressarcimento dos danos à Administração.

• Responsabilidade do Agente de Contratação: O agente de contratação responde individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe de apoio.

• Responsabilidade da Comissão de Contratação: Os membros da comissão respondem solidariamente por todos os atos praticados, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente, fundamentada e registrada em ata.

• Responsabilidade do Fiscal: O fiscal não se exime de responsabilidade mesmo com apoio de terceiros, nos limites das informações recebidas.

• Impacto da Instabilidade: A lei presume que um agente público sem plenas garantias pode sofrer pressões mais intensas ou ser tentado a condutas irregulares, reforçando a preferência por servidores estáveis.

• Causas de Paralisação de Obras: Falhas na gestão e no planejamento são causas significativas de problemas em contratos, como a paralisação de obras devido a problemas técnicos na execução, desistência da empresa, ou dificuldades orçamentárias. Isso evidencia a importância de um planejamento sólido e uma gestão proativa para evitar prejuízos.

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6. Integração entre Agente de Contratação, Fiscal e Gestor

A NLLC concebe o processo de contratação como um ciclo contínuo, exigindo integração e comunicação fluida entre os diversos agentes para o sucesso da contratação pública.

• Papéis Interconectados: Desde a fase inicial, o agente de contratação conduz a licitação até a homologação. Após a celebração do contrato, as figuras do fiscal e gestor assumem o protagonismo na fase de execução.

• Governança e Fluxo de Informações: A alta administração é responsável por estabelecer a governança das contratações, com processos e estruturas que permitam a avaliação, direcionamento e monitoramento contínuos. Isso inclui a promoção da gestão por competências e a designação de agentes qualificados.

• Apoio Institucional: Todos os agentes – incluindo o agente de contratação, fiscais e gestores – podem e devem contar com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno.

    ◦ O jurídico oferece auxílio em consultas concretas sobre pontos do edital, impugnações ou quaisquer dúvidas pontuais.

    ◦ O controle interno oferece apoio em termos mais abstratos, como aspectos de gestão de riscos e governança, evitando a cogestão.

• Ciclo de Melhoria Contínua: A experiência e o feedback dos fiscais e gestores na execução podem (e devem) alimentar o planejamento de futuras contratações, por exemplo, através da atualização de Estudos Técnicos Preliminares e Termos de Referência.

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7. Ferramentas de Apoio e Sistemas Eletrônicos

A tecnologia e as ferramentas de apoio são fundamentais para a modernização e eficiência das contratações públicas sob a NLLC.

• Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP): Plataforma obrigatória para publicação de documentos da licitação.

• Sistemas Eletrônicos de Licitação: Utilização de sistemas para a criação do processo eletrônico, etapas de lances e acompanhamento.

• SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores): Essencial para o registro e consulta de dados de fornecedores, permitindo a participação em certames.

• Catálogos de Bens e Serviços: A lei prevê que os bens e serviços pré-qualificados devem integrar catálogos da Administração, facilitando as aquisições.

• Portais de Compras Estaduais: Muitos estados, como São Paulo, disponibilizam portais (ex: Compras.gov.br) com legislação, capacitação e kits de ferramentas para auxiliar os agentes.

• Manuais e Resoluções: Órgãos centrais de compras desenvolvem manuais e resoluções para detalhar a aplicação da lei, dar maior segurança jurídica e orientar a prática diária dos agentes.

• Capacitação e Certificação Profissional: O investimento em capacitação contínua para os agentes é essencial. Há iniciativas para oferecer certificações profissionais em compras públicas, emitidas por escolas de governo, visando aprimorar a qualificação dos agentes.

• Plataformas de Informação: Ferramentas como o ConLicitação oferecem acesso a avisos de licitações, editais e acompanhamento de processos, otimizando o tempo dos fornecedores e da administração.

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8. Estudo de Caso Prático com Boas Práticas e Falhas

Cenário Hipotético: Um órgão público planeja contratar um serviço de manutenção predial para suas diversas unidades distribuídas pela capital do estado.

Boas Práticas Observadas:

• Planejamento Detalhado: A equipe de planejamento dedicou tempo adequado para a elaboração do Estudo Técnico Preliminar (ETP) e Termo de Referência (TR). No ETP, foram detalhadas as reais necessidades do órgão, os requisitos técnicos e as estimativas de quantidade para cada tipo de serviço de manutenção. No TR, foi explicitado um modelo de execução focado em resultados (tempo de resposta, qualidade do reparo) e um modelo de gestão do contrato claro, que previa a designação de um Gestor de Contrato e fiscais técnicos e administrativos distintos.

• Designação Qualificada: A autoridade competente designou um Gestor de Contrato com experiência comprovada em gestão de serviços e formação em administração, e três Fiscais de Contrato (dois técnicos – um engenheiro e um eletricista – e um administrativo), todos servidores efetivos com atribuições relacionadas e que participaram de cursos de capacitação sobre a NLLC.

• Segregação de Funções Efetiva: O Gestor não atuou como fiscal, e os fiscais técnicos e administrativos, embora trabalhassem em conjunto, tinham responsabilidades bem delineadas. Isso reduziu o risco de erros e fraudes.

• Sistema de Comunicação: Foi implementado um sistema de registro de ocorrências digitais, que permitia aos fiscais registrar qualquer desvio e ao gestor acompanhar em tempo real. As dúvidas dos fiscais eram direcionadas ao gestor, que consultava a assessoria jurídica ou o controle interno para orientação.

• Avaliação de Desempenho Contínuo: O contrato previa indicadores de desempenho claros para o contratado, sendo avaliados periodicamente pelo gestor e fiscais, com registro no sistema de gestão de contratos para futuras consultas.

Falhas Observadas em Outro Cenário (Contrato de Obra Menor):

• Planejamento Deficiente: Em um contrato de reforma de uma pequena sala, o ETP e TR foram elaborados com pouca profundidade. O cronograma era irreal e não considerava os riscos de atraso devido a fornecimento de materiais.

• Acúmulo de Funções e Falta de Qualificação: Devido à escassez de pessoal, um único servidor comissionado foi designado como Gestor e Fiscal de Contrato, sem formação específica na área de engenharia ou gestão de contratos. Embora excepcional, a justificativa formal era genérica e não demonstrava a inviabilidade de seguir a regra geral.

• Inobservância da Segregação: O agente que elaborou o termo de referência também era o fiscal do contrato, e o gestor não era uma pessoa distinta. Isso gerou uma falta de controle mútuo, dificultando a identificação de falhas no projeto e na execução.

• Falta de Registro e Comunicação: O fiscal/gestor não registrava formalmente as ocorrências, o que dificultava a aplicação de sanções ou a solicitação de reequilíbrio contratual quando necessário. As informações não chegavam aos superiores em tempo hábil para decisões.

• Atrasos e Aditivos: O planejamento inadequado e a fiscalização deficiente resultaram em atrasos significativos e a necessidade de aditivos para correção de falhas de projeto e execução, gerando custos adicionais para a Administração.

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9. Checklist Final: Atribuições Essenciais

Este checklist resume as atribuições essenciais para o Fiscal e o Gestor de Contrato na NLLC.

Para o Fiscal de Contrato:

• [ ] Designação Formal: Ser formalmente designado pela autoridade competente, preferencialmente servidor efetivo ou empregado público.

• [ ] Qualificação: Possuir atribuições relacionadas, formação compatível ou certificação profissional.

• [ ] Ausência de Conflitos: Não ter vínculos de parentesco, conjugais ou comerciais com contratados habituais.

• [ ] Acompanhamento da Execução: Monitorar ativamente a execução do objeto do contrato.

• [ ] Registro de Ocorrências: Anotar detalhadamente em registro próprio todas as ocorrências (falhas, defeitos, desvios).

• [ ] Determinar Regularizações: Tomar as medidas necessárias para a regularização de faltas ou defeitos observados.

• [ ] Comunicação aos Superiores: Informar superiores sobre situações que ultrapassem sua competência ou demandem decisões de maior instância.

• [ ] Fiscalização Técnica: Verificar a qualidade, quantidade e prazo das entregas/serviços.

• [ ] Fiscalização Administrativa: Acompanhar o cumprimento de obrigações trabalhistas, fiscais, previdenciárias e prazos contratuais (revisões, prorrogações).

• [ ] Suporte (se aplicável): Utilizar o apoio de terceiros, se contratados, sem delegar a atribuição exclusiva de fiscal.

• [ ] Buscar Apoio: Consultar os órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno em caso de dúvidas ou riscos.

Para o Gestor de Contrato:

• [ ] Designação Formal: Ser formalmente designado pela autoridade competente, preferencialmente servidor efetivo ou empregado público.

• [ ] Qualificação: Possuir atribuições relacionadas, formação compatível ou certificação profissional.

• [ ] Ausência de Conflitos: Não ter vínculos de parentesco, conjugais ou comerciais com contratados habituais.

• [ ] Coordenação da Fiscalização: Coordenar as atividades dos fiscais técnico, administrativo e setorial.

• [ ] Suporte à Instrução Processual: Prestar apoio na formalização de processos (ex: reequilíbrio, prorrogações).

• [ ] Gestão Gerencial do Contrato: Cuidar dos aspectos administrativos e gerenciais residuais à fiscalização do objeto.

• [ ] Recebimento Definitivo: Gerenciar os procedimentos para o recebimento definitivo do objeto ou serviço.

• [ ] Acompanhamento do Desempenho: Monitorar o desempenho do contratado com base em indicadores definidos.

• [ ] Buscar Apoio: Consultar os órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno em caso de dúvidas ou riscos.

• [ ] Garantir a Governança: Assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias.

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Referências

BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1 abr. 2021.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 35. ed. São Paulo: Atlas, 2022.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2022.

Outras fontes utilizadas nos excertos:

DEPARTAMENTO DE ADMINISTRAÇÃO. Designação de Agentes de Contratação – Pregoeiros e Equipe de Apoio. Disponível em: https://www.prpg.usp.br/site/departamento-de-administracao-2/. Acesso em: [Data do acesso, exemplo: 20 mai. 2024].

ESCOLA DE GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO - EGESP. Episódio 14: Agente de contratação, equipe de apoio e comissão de contratação. YouTube, 29 dez. 2023. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=F07l3uP7m4A. Acesso em: [Data do acesso, exemplo: 20 mai. 2024].

PORTAL L&C. Enfim, quem é o “Agente de Contratação” na Nova Lei de Licitações?. Disponível em: https://www.licitacaoecontrato.com.br/artigo/enfim-quem-e-o-agente-de-contratacao-na-nova-lei-de-licitacoes/. Acesso em: [Data do acesso, exemplo: 20 mai. 2024].

CONLICITAÇÃO. Equipe de apoio da nova Lei de Licitações: tire suas dúvidas. Última atualização: 18 de abril de 2024. Disponível em: https://www.conlicitacao.com.br/blog/processo-licitatorio/equipe-de-apoio-na-nova-lei-de-licitacoes/. Acesso em: [Data do acesso, exemplo: 20 mai. 2024].

ESCOLA VIRTUAL DE GOVERNO. Nova Lei de Licitações: Gestão Contratual. Disponível em: https://www.escolavirtual.gov.br/curso/323. Acesso em: [Data do acesso, exemplo: 20 mai. 2024].

PÉRCIO, Gabriela. O FISCAL DE CONTRATO NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES. TCE/SC, [s.d.]. Disponível em: https://www.tce.sc.gov.br/sites/default/files/documentos/Apresenta%C3%A7%C3%A3o%20-%20O%20fiscal%20de%20contrato%20na%20nova%20Lei%20de%20Licita%C3%A7%C3%B5es%20-%20Gabriela%20P%C3%A9rcio%20%28TCE-SC%29.pdf. Acesso em: [Data do acesso, exemplo: 20 mai. 2024].

TCE-PR. Em regra, função de agente de contratação deve ser exercida por servidor efetivo. Jurisprudência, 16 de setembro de 2024. Disponível em: https://www.tce.pr.gov.br/noticias/em-regra-funcao-de-agente-de-contratacao-deve-ser-exercida-por-servidor-efetivo/21776/N. Acesso em: [Data do acesso, exemplo: 20 mai. 2024].