A Importância dos Agentes Públicos no Ciclo da Contratação

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) representa um marco significativo na regulamentação das contratações públicas no Brasil, consolidando dispositivos legais antes dispersos e trazendo definições e princípios que visam aprimorar a gestão e a fiscalização dos processos licitatórios. Entre as inovações, destaca-se a previsão e detalhamento do papel dos agentes públicos envolvidos em todas as fases do ciclo de contratação.

A atuação desses agentes é crucial para a mitigação de riscos e a prevenção de irregularidades, como erros e fraudes, que possam comprometer a integridade e a eficiência dos procedimentos. A lei enfatiza a necessidade de segregação de funções, um princípio que já era consolidado na doutrina e jurisprudência, e que agora ganha status de diretriz geral para nortear os procedimentos licitatórios. Esse princípio busca garantir um melhor desempenho das atividades, dividindo atribuições entre diferentes departamentos e indivíduos, assegurando, por exemplo, que a elaboração do edital, a avaliação das propostas e a fiscalização do contrato sejam realizadas por equipes distintas.

A responsabilização dos agentes públicos é um tema central na nova legislação, que busca individualizar as condutas e delimitar as funções de cada servidor, promovendo maior controle e, consequentemente, reduzindo os riscos de irregularidades. A Lei 14.133/2021, ao estabelecer regras claras para a designação, as atribuições e as responsabilidades dos agentes de contratação, pregoeiros, equipes de apoio, comissões de contratação, gestores e fiscais de contratos, reforça a importância de que a Administração Pública promova uma gestão por competências e ofereça capacitação adequada para que esses profissionais atuem de forma eficiente, íntegra e em conformidade com a lei.

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Base Legal na Lei 14.133/2021

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) estabelece as bases legais para a atuação dos agentes públicos em diversas de suas fases. Os principais artigos que fundamentam a definição e o papel do agente de contratação e da equipe de apoio incluem:

• Artigo 5º: Consagra o princípio da segregação de funções como uma diretriz geral para os procedimentos licitatórios, visando garantir um melhor desempenho das atividades relacionadas às contratações públicas. Este artigo também incorpora as disposições da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42), incluindo a responsabilidade pessoal do agente público por decisões ou opiniões técnicas apenas em caso de dolo ou erro grosseiro.

• Artigo 7º: Define os requisitos essenciais para a designação de agentes públicos que desempenharão funções cruciais na execução da lei. Além disso, estabelece a vedação da atuação simultânea do mesmo agente público em funções mais suscetíveis a riscos, em observância ao princípio da segregação de funções.

• Artigo 8º: Cria a figura do agente de contratação e detalha sua designação, responsabilidades e a possibilidade de ser auxiliado por uma equipe de apoio. Este artigo também prevê a substituição do agente de contratação pela comissão de contratação em casos específicos, como licitações que envolvam bens ou serviços especiais. O parágrafo 5º do Art. 8º equipara a função do pregoeiro ao agente de contratação para a modalidade pregão.

Adicionalmente, o Decreto Federal nº 11.246/2022 regulamenta essas disposições, especificando as regras para a atuação do agente de contratação, da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Este decreto também detalha as atribuições e a possibilidade de apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno.

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Definição, Atribuições e Responsabilidades do Agente de Contratação

Definição

O agente de contratação é a pessoa designada pela autoridade máxima do órgão ou entidade para conduzir a licitação. Sua escolha deve recair sobre servidores efetivos ou empregados públicos tecnicamente capacitados para a realização do certame, dentro do quadro permanente da Administração Pública.

Atribuições

As atribuições do agente de contratação são amplas e abrangem a condução da licitação desde o início até a homologação do resultado. Ele é encarregado de executar as atividades necessárias ao bom andamento do certame. De acordo com os dispositivos legais e regulamentares, suas principais atribuições incluem:

• Tomar decisões em prol da boa condução da licitação e dar impulso ao procedimento.

• Acompanhar o trâmite da licitação, inclusive promovendo diligências para o fluxo regular da instrução processual e o cumprimento do calendário de contratação.

• Conduzir e coordenar a sessão pública da licitação.

• Receber, examinar e decidir as impugnações e os pedidos de esclarecimentos ao edital e seus anexos, podendo requisitar subsídios dos responsáveis pela elaboração desses documentos.

• Verificar a conformidade da proposta mais bem classificada com os requisitos do edital e verificar e julgar as condições de habilitação.

• Sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas ou dos documentos de habilitação e sua validade jurídica, buscando o aproveitamento de propostas e licitantes.

• Negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado ou com os demais classificados.

• Indicar o vencedor do certame.

• Conduzir os trabalhos da equipe de apoio.

• Encaminhar o processo instruído à autoridade superior para adjudicação e homologação.

Embora suas atribuições se concentrem na fase de seleção do fornecedor (fase externa), o agente de contratação também pode atuar na fase preparatória com o acompanhamento e eventuais diligências para garantir o fluxo regular da instrução processual. Contudo, ele é, preferencialmente, desobrigado da elaboração de estudos preliminares, projetos, anteprojetos, termos de referência, pesquisas de preço e minutas de editais, que devem ficar a cargo de outros agentes administrativos e do assessor jurídico.

Responsabilidades

O agente de contratação responde individualmente pelos atos que praticar. Essa responsabilidade é mitigada apenas quando for induzido a erro pela atuação da equipe de apoio.

Ele está sujeito a responsabilidade civil, administrativa e penal. No entanto, o agente público só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Erro grosseiro é considerado aquele manifesto, evidente, inescusável, praticado com culpa grave, caracterizado por uma ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.

Além disso, o agente de contratação tem o dever jurídico de realizar a gestão por competências na escolha dos agentes e de promover o saneamento de impropriedades formais e a mitigação de riscos. Ele integra a primeira linha de defesa no modelo de gestão de riscos, tendo atribuições de controle interno, como adotar medidas de saneamento e comunicar irregularidades que configurem dano à Administração.

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Comparativo entre Agente de Contratação e Pregoeiro (Lei 10.520/2002)

A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) trouxe uma nova roupagem para o papel do condutor do processo licitatório, mas manteve a figura do pregoeiro, gerando dúvidas sobre a distinção entre os dois.

Similaridades

• Condução do Certame: Ambos são responsáveis por conduzir o processo licitatório, tomar decisões, acompanhar o trâmite, dar impulso ao procedimento e executar quaisquer atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

• Natureza Unipessoal: Tanto o agente de contratação quanto o pregoeiro são, por natureza, órgãos decisórios unipessoais, em contraste com a antiga Comissão Permanente de Licitação (CPL) que era pluripessoal.

• Auxílio da Equipe de Apoio: Ambos são auxiliados por uma equipe de apoio para a condução do processo.

• Requisitos: Os requisitos para a designação, como ser servidor efetivo ou empregado público do quadro permanente, possuir formação ou atribuições compatíveis e não ter vínculos com licitantes habituais, aplicam-se a ambos.

Distinções

• Nomenclatura e Abrangência: A principal diferença reside na nomenclatura e no escopo de atuação. O agente de contratação é a figura genérica que conduz a licitação nas demais modalidades (concorrência, leilão, concurso, diálogo competitivo), enquanto o pregoeiro é a designação específica para o agente que conduz a licitação na modalidade pregão. Ou seja, todo pregoeiro é um agente de contratação, mas nem todo agente de contratação atua apenas no pregão.

• Origem Legal: A figura do agente de contratação é uma inovação da Lei nº 14.133/2021, enquanto o pregoeiro já existia no âmbito da Lei nº 10.520/2002 e dos Decretos Federais anteriores.

• Substituição: Em licitações que envolvam bens ou serviços especiais, o agente de contratação poderá ser substituído por uma comissão de contratação.

Acúmulo de Funções

Não há vedação legal para que o mesmo servidor público seja designado para atuar como agente de contratação e como pregoeiro. Essas atribuições seriam exercidas em processos licitatórios distintos, o que não viola o princípio da segregação de funções. No entanto, é fundamental que o servidor possua a capacidade técnica específica para atuar em cada modalidade. É importante considerar que o acúmulo de funções pode levar a uma carga excessiva de atribuições, o que deve ser avaliado pela autoridade responsável para não comprometer a eficiência.

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Papel da Equipe de Apoio: Atribuições, Responsabilidade e Integração

A Nova Lei de Licitações reconhece que o agente de contratação, mesmo sendo o principal condutor do processo, não atua isoladamente, mas sim com o suporte de uma equipe.

Atribuições

A equipe de apoio tem como função auxiliar o agente de contratação (ou o pregoeiro) na condução do processo licitatório. Suas atribuições envolvem a realização dos atos materialmente necessários à prática do procedimento. Isso significa que a equipe executa as tarefas operacionais e instrumentais que dão suporte às decisões e ações do agente de contratação.

Responsabilidade

Apesar de ser auxiliado pela equipe, o agente de contratação responde individualmente pelos atos que praticar. A responsabilidade da equipe de apoio é acionada apenas quando o agente for induzido a erro pela sua atuação. Nesses casos, poderá haver a responsabilização dos servidores da equipe envolvidos, afastando a culpabilidade do agente de contratação designado.

Requisitos para Membros e Designação

Os membros da equipe de apoio devem preencher os mesmos requisitos exigidos para outros agentes essenciais da licitação:

• Serem, preferencialmente, servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública.

• Terem atribuições relacionadas a licitações e contratos, possuírem formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público.

• Não serem cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração, nem terem com eles vínculo de parentesco (colateral ou por afinidade, até o terceiro grau) ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

A equipe de apoio, assim como seus respectivos substitutos, será designada pela autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou por quem as normas de organização administrativa indicarem. Não há um número mínimo de membros exigido por lei para compor a equipe de apoio, cabendo à Administração avaliar as particularidades de cada licitação para determinar esse aspecto, considerando a complexidade técnica do objeto, o volume de documentos e a necessidade de uma equipe multidisciplinar.

A equipe de apoio pode, inclusive, ser composta por terceiros contratados, desde que observadas as regras que impedem que assumam atribuições próprias e exclusivas de fiscal de contrato.

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Questões Éticas e de Responsabilização

A Nova Lei de Licitações (NLLC) dedica atenção especial às questões éticas e à responsabilização dos agentes públicos, buscando fortalecer a integridade e a eficiência das contratações.

Segregação de Funções

Um dos pilares da NLLC é o princípio da segregação de funções. Ele proíbe a designação do mesmo agente público para atuar simultaneamente em funções mais suscetíveis a riscos, como forma de reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes. Esse princípio busca evitar que uma única pessoa tenha controle total sobre fases críticas de um processo, como a elaboração do edital, avaliação das propostas e fiscalização do contrato.

• Exemplos de Violação: O Tribunal de Contas da União (TCU) já decidiu que a participação de um servidor na fase interna do planejamento e na condução da licitação (como pregoeiro ou membro da equipe de apoio) viola a moralidade e a segregação de funções. Da mesma forma, é vedado o exercício das atribuições de pregoeiro e fiscal do contrato pela mesma pessoa.

• Flexibilidade: A segregação de funções deve ser aplicada como uma medida de gestão de riscos, e não como um controle meramente formal cujo custo seja superior ao risco. Em casos de baixo valor ou complexidade, ou em órgãos com pouca estrutura, pode-se flexibilizar a segregação absoluta, desde que haja justificativa e que a decisão seja motivada. A colaboração do agente de contratação com o planejamento, fornecendo informações relevantes, não viola o princípio.

Conflito de Interesses e Nepotismo

A lei busca evitar o conflito de interesses e o desvio de finalidade. Nesse sentido, estabelece que não podem ser designados como agentes de contratação, membros de comissão, ou equipe de apoio servidores que sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração, ou que tenham com eles vínculo de parentesco (até o terceiro grau, colateral ou por afinidade) ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. Essa vedação se aplica aos licitantes ou contratados habituais da Administração à qual o agente público está vinculado.

Responsabilidade Individual e Solidária

• Agente de Contratação: Responde individualmente pelos atos que praticar, exceto se for induzido a erro pela atuação da equipe de apoio. No caso de erro induzido, a equipe de apoio pode ser responsabilizada.

• Comissão de Contratação: Se a licitação for conduzida por uma comissão, seus membros respondem solidariamente pelos atos praticados, a menos que algum deles expresse uma posição individual divergente, devidamente fundamentada e registrada em ata.

Responsabilidade Civil, Administrativa e Penal

Os agentes de contratação estão sujeitos a responsabilidade civil, administrativa e penal. No entanto, a Lei nº 13.655/18 (que alterou o Decreto-Lei nº 4.657/42) estabelece que o agente público só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

• Dolo: Intenção de agir de forma ilícita.

• Erro Grosseiro: Conduta manifesta, evidente e inescusável, praticada com culpa grave, caracterizada por um elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia, que supera a simples falta de diligência.

Apoio Jurídico e de Controle Interno

A NLLC prevê que os agentes de contratação podem contar com o auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade.

• Assessoramento Jurídico: Deve realizar um controle prévio de legalidade, analisando a contratação e emitindo pareceres. O parecer jurídico, embora opinativo, é uma ferramenta basilar para a tomada de decisão do gestor. A existência de parecer jurídico só afasta a responsabilidade do gestor se a matéria for extremamente técnica e de difícil detecção por ele; caso contrário, pode ser considerada uma circunstância atenuante na dosimetria da pena. A não observância do parecer jurídico pode ensejar responsabilização do agente público e impedi-lo de se valer da advocacia pública para sua defesa.

• Controle Interno: O auxílio do controle interno se dá em termos mais abstratos, focando em aspectos de governança, gerenciamento de riscos e controles internos administrativos.

O assessor jurídico, por sua vez, pode ser responsabilizado pela emissão de pareceres precários que destoem das recomendações legais ou das Cortes de Contas, revelando erros inaceitáveis para um profissional qualificado.

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Estudo de Caso Prático com Falhas de Atuação

Cenário: Um município de médio porte, com recursos humanos limitados, está implementando a Nova Lei de Licitações. O Diretor de Compras, Sr. José, designado como Agente de Contratação, também atua como pregoeiro nas licitações de bens e serviços comuns. Para a contratação de uma obra de alta complexidade para a construção de um novo hospital municipal, o Sr. José decide conduzir a licitação na modalidade de concorrência. Devido à escassez de pessoal qualificado e à pressão para agilizar o processo, ele acumula as funções de Agente de Contratação da concorrência, e também elabora o Termo de Referência e o Projeto Básico da obra.

Para auxiliá-lo na análise das propostas, o Sr. José designa uma equipe de apoio composta por dois servidores recém-contratados, sem experiência em licitações de obras. Durante a fase de análise das propostas, um dos licitantes, a Construtora Alfa, apresenta uma proposta com erros de cálculo na planilha de custos, que passaria despercebida pela equipe de apoio inexperiente. O Sr. José, sobrecarregado, apenas supervisiona de forma superficial a análise, sem se aprofundar nos detalhes técnicos, e aceita a proposta da Construtora Alfa.

Posteriormente, a Construtora Alfa é declarada vencedora e o contrato é homologado. Na fase de execução da obra, o fiscal do contrato, também um servidor comissionado sem formação técnica específica em engenharia civil, identifica que os erros de cálculo na planilha inicial da proposta da Construtora Alfa causaram um desequilíbrio econômico-financeiro, levando a sucessivos pedidos de aditivos contratuais para readequar os valores. Essa situação gera um custo adicional significativo para o município e um atraso na entrega da obra.

Análise das Falhas de Atuação:

1. Violação da Segregação de Funções:

    ◦ O Sr. José, como Agente de Contratação, acumulou a função de elaborador do Termo de Referência e do Projeto Básico. Embora a lei o desobrigue preferencialmente dessa elaboração, a atuação em fases que geram o objeto da licitação e, subsequentemente, a condução do processo de seleção do fornecedor para esse mesmo objeto, representa uma grave violação do princípio da segregação de funções. Essa prática aumenta o risco de erros e fraudes, pois a mesma pessoa que idealiza e especifica o objeto também avalia as propostas para sua execução. O TCU já considerou que a participação na fase interna do planejamento e na condução da licitação viola a segregação de funções.

2. Designação Inadequada da Equipe de Apoio e do Fiscal de Contrato:

    ◦ A equipe de apoio era composta por servidores sem experiência em licitações de obras. Embora a lei não exija formação específica para todos os membros da equipe de apoio, a falta de capacitação técnica em um objeto complexo como uma obra torna a equipe ineficaz em sua função de auxiliar e realizar atos materialmente necessários com a devida diligência.

    ◦ O fiscal do contrato, sendo comissionado e sem formação técnica em engenharia civil para fiscalizar uma obra complexa, também representa uma designação inadequada. O fiscal deve ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou formação compatível. A lei prevê a possibilidade de contratação de terceiros para auxiliar o fiscal, justamente quando este não possuir a competência técnica necessária, mas a responsabilidade final continua sendo do fiscal. A ausência de um fiscal técnico especializado aumentou significativamente os riscos de má execução e de aditivos.

3. Responsabilidade do Agente de Contratação:

    ◦ O Sr. José, como Agente de Contratação, responde individualmente pelos atos praticados. A aceitação da proposta com erros de cálculo se deu por uma supervisão superficial, evidenciando um erro grosseiro por elevado grau de negligência e imperícia. Ele não foi induzido a erro pela equipe, mas falhou em sua própria função de verificar a conformidade da proposta.

    ◦ A omissão na verificação minuciosa da proposta, especialmente em um contrato de alta complexidade, expôs a Administração a danos e custos adicionais, resultando em responsabilização pessoal do Sr. José.

4. Impacto no Planejamento e na Execução Contratual:

    ◦ As falhas no planejamento (elaboração do TR/Projeto Básico pelo mesmo agente de contratação) e na seleção do fornecedor (aceitação de proposta com erros) resultaram diretamente na necessidade de aditivos contratuais e atrasos, refletindo uma má gestão pública e ineficiência. A responsabilização por aditivos decorrentes de falhas de projeto é clara na NLLC.

Este caso ilustra como a inobservância dos princípios da segregação de funções, da gestão por competências e dos deveres de diligência dos agentes públicos pode gerar graves consequências para a Administração Pública, tanto em termos financeiros quanto de credibilidade e de cumprimento dos objetivos da contratação.

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Referências Bibliográficas

BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Dispõe sobre Licitações e Contratos Administrativos. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1º abr. 2021.

BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 18 jul. 2002.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: RT, 2022.